“竞业限制及保密工资”不具有竞业限制补偿金性质。根据《劳动合同法》23条第2款规定,“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
有企业工资组成中含有“保密及竞业限制工资”,但是按照该规定,竞业限制补偿金应该在解除或者终止劳动合同后支付,离职前包含在工资中的竞业限制补偿金不具有法定的竞业限制补偿金的性质。
只要劳动者履行了竞业限制义务,就有权主张竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第7条规定,“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。”另外,根据上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第13条规定,“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。协商不能达成一致的,限制期限最长不得超过2年。”
劳动者要解除竞业限制协议需要符合先决条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第8条规定,“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。”由此可见,竞业限制补偿金的支付并不构成劳动者是否履行竞业限制义务的先决条件。如果劳动者履行了竞业限制义务,可以要求用人单位支付竞业限制补偿,如果用人单位超过3个月未支付竞业限制补偿,劳动者有权要求解除竞业限制约定。换言之,只有在用人单位迟延履行给付经济补偿义务,经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时,劳动者才可以单方解除就业限制约定。
但在实践中,必须对构成要件严格把握:
第一,因用人单位原因。未支付经济补偿必须是可归责于用人单位,如果劳动者自身的过错而导致用人单位未能及时支付的,则不适用该条款。
第二,用人单位迟延支付经济补偿期限达到3个月以上。
第三,劳动者履行了催告程序。在达到上述几个要件基础上,如果劳动者要免除其竞业限制义务,就必须向用人单位明确要求解除竞业限制约定,人民法院才能支持。