德国罗德律师事务所驻上海代表处 法律顾问
董栋 洪燕

　　自2008年1月1日起，新的《劳动合同法》开始实施，2008年9月18日，《劳动合同法实施条例》接踵出台。期间，许多企业纷纷向专业的律师事务所寻求相关问题的咨询，并根据律师们提供的专业意见对其各自的人事制度进行了调整。在此，我们总结了一些在适应新法的过程中企业及员工时常会碰到的问题，供大家分享借鉴。

Q 1.2008年7月入职，来新公司工作已经有几个月了，可是公司迟迟不愿与我签订劳动合同。在这种没有劳动合同的情况下，我应当怎样保护自己的权益？

A:根据新《劳动合同法》的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。若公司超过一个月不满一年未与您订立书面劳动合同，您有权要求公司每月支付两倍工资并补订劳动合同。若公司自用工之日起满一年仍不与您订立书面劳动合同，您可要求公司自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付两倍工资，并视为公司在自用工之日起满一年的当日已经与您订立了无固定期限劳动合同，直接适用关于无固定期限劳动合同的规定。

Q 2.员工不愿与公司签订书面劳动合同怎么办？是否需要向他们支付双倍工资？

A:贵公司应先以书面形式通知员工订立书面合同，若员工拒绝订立，则公司应当书面通知员工终止劳动关系。用工时间不满一个月的，公司除支付员工实际工作时间的劳动报酬之外，无需支付额外的经济补偿；用工时间超过一个月不满一年的，公司需按照《劳动合同法》第47条向员工支付经济补偿。

Q 3.　2008年4月进入新公司，签了一年的劳动合同，原本约定试用期为三个月。现在试用期已经结束，公司提出三个月的时间不足对员工进行全面考察，要求延长试用期。公司的这种行为合法吗？

A:新的《劳动合同法》第19条对试用期的最长期限作了明确的规定。对于劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。因此，公司与您签订一年的劳动合同并约定三个月的试用期不符合法律规定。鉴于您已经全部履行了试用期，您有权要求公司以满月工资（即试用期满后的正式工资）为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间（即实际履行3个月法定最长期限2个月 = 1个月），支付赔偿金。此外，《劳动合同法》还规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。您与公司约定的三个月试用期已经结束，公司无权要求与您再次约定新的试用期。

Q 4.我在一家外资企业工作了十多年，07年底，公司和我重签了一份为期两年的新合同。根据新的《劳动合同法》，我之前的工龄是否会归零？我还可以要求公司和我签订无固定期限劳动合同吗？

A:新的《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》同样适用于外资企业。根据相关规定劳动者连续在同一用人单位工作十年以上并提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。此处规定的“连续工作满十年”应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。因此，根据您叙述的情况，新签的劳动合同并不会使您之前的工龄归零，而且您也有权要求与公司签订无固定期限劳动合同。

Q 5.无固定期限的劳动合同等于“终身制”吗？企业在哪些情况下可以解除无固定期限的劳动合同？

A:无固定期限的劳动合同指的是用人单位和劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，它并不保证劳动者可以终身受雇于用人单位。《劳动合同法实施条例》第18条和第19条分别总结了十三种劳动者可以解除无固定期限劳动合同以及十四种用人单位可以解除无固定期限劳动合同的情形。总的来说，除了不会因为合同期满而终止之外，无固定期限劳动合同的终止或解除与固定期限劳动合同并没有很大的区别。

Q 6.今年年初，公司聘用了一名高级管理人员，经过一段时间，发现其不能胜任工作，对其进行培训后，仍然存在同样问题。现公司欲辞退该名员工，应履行怎样的手续才能解除劳动合同？是否需要支付经济补偿金？

A:您所叙述的情况符合《劳动合同法》第40条第2项的规定，即劳动者不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作。在此情况下，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，以解除劳动合同。在上述情况下解除劳动合同的，用人单位应当按照《劳动合同法》第47条向劳动者支付经济补偿金。值得一提的是，对于工资水平较高的劳动者，向其支付经济补偿的标准以用人单位当地上年度职工月平均工资的三倍为限。

Q 7.2008年7月，公司招聘了一名新员工，合同约定公司为其提供海外培训，培训期为6个月，费用约5万元，员工应在培训结束后为公司服务至少3年，否则应向公司支付违约金。11月培训期尚未结束时，公司偶然发现该名员工在签订合同时存在严重的欺诈行为，并欲解除与该名员工的劳动合同。公司是否需要支付经济补偿？是否可以要求该名员工支付违约金？

A:根据《劳动合同法》的相关规定，员工以欺诈手段使公司在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，公司可随时解除与该名员工的劳动合同，且无需任何支付经济补偿。此时，如果用人单位与劳动者约定了培训期的，用人单位有权要求劳动者支付违约金，但约定的违约金数额不应超过用人单位提供的培训费用。根据您所叙述的情况，如贵公司在培训期尚未结束时即解除与该名员工的劳动合同，可以按照约定要求员工支付违约金，但其数额不能超过已经支出的培训费用。

Q 8.用人单位在哪些情况下可以和劳动者约定由劳动者承担违约金？

A:根据新的《劳动合同法》，在两种情况下可以约定由劳动者承担违约金：(1)用人单位因出资提供专项培训而与劳动者签订服务期条款；(2)用人单位与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的。（注意：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且竞业限制期限不得超过两年。）除上述情况之外，用人单位不能与劳动者约定由劳动者承担违约金。但需要注意的是，对于在2008年1月1日之前签订的劳动合同，如果当时的法律法规允许约定劳动者承担违约金的，仍然应当继续履行。

　　毋庸置疑，新的《劳动合同法》及其实施条例的颁布将对中国的劳资关系产生深远的影响。在新法实施之初，无论是企业还是员工都将面对一个学习、了解、实践并最终适应的过程。在此，愿本文能够对您产生些许帮助或启示，这对笔者而言将是最大的满足和荣幸。

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